Précisions sur la garde alternée

Maître Lionel Roux, Avocat au Barreau de Marseille intervenant au service des particuliers et au service des professionnels partage avec vous différentes actualités liées à ses domaines de compétence.

La résidence alternée est souvent sollicité par l'un des parents qui a peur au moment de la rupture avec l'autre parent que le lien avec son enfant soit altéré par les differends familiaux. Elle est une des possibilités d'organisation de la résidence d'un enfant.

L'article 373-2-9 est ainsi rédigé :

« En application des deux articles précédents, la résidence de l'enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l'un d'eux.
A la demande de l'un des parents ou en cas de désaccord entre eux sur le mode de résidence de l'enfant, le juge peut ordonner à titre provisoire une résidence en alternance dont il détermine la durée. Au terme de celle-ci, le juge statue définitivement sur la résidence de l'enfant en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l'un d'eux.
Lorsque la résidence de l'enfant est fixée au domicile de l'un des parents, le juge aux affaires familiales statue sur les modalités du droit de visite de l'autre parent. Ce droit de visite, lorsque l'intérêt de l'enfant le commande, peut, par décision spécialement motivée, être exercé dans un espace de rencontre désigné par le juge.
Lorsque l'intérêt de l'enfant le commande ou lorsque la remise directe de l'enfant à l'autre parent présente un danger pour l'un d'eux, le juge en organise les modalités pour qu'elle présente toutes les garanties nécessaires. Il peut prévoir qu'elle s'effectue dans un espace de rencontre qu'il désigne, ou avec l'assistance d'un tiers de confiance ou du représentant d'une personne morale qualifiée. 
»

Le premier alinéa de cet article donne la possibilité au juge aux affaires familiales de choisir l’alternance de la résidence de l’enfant au domicile de chacune des parents.
Cette possibilité exige que le juge aux affaires familiales soit saisi par les deux parents qui soumettent une convention à homologuer ou en cas de désaccord et de saisine du juge par l’un des parents.
Cette précision est importante puisque contrairement à une idée parfois répétée, il n'est pas nécessaire que les parents la sollicitent conjointement. Un parent peut seul en faire la demande.
Saisi d'une telle demande, conjointe ou d'un seul parent, le juge aux affaires familiales tentera de veiller systématiquement aux intérêts de l’enfant mineur.

La Cour de cassation a affirmé, dans un arrêt du 28 oct. 2009, que, « si en cas de désaccord des parents séparés sur le lieu de résidence des enfants, l'un d'eux peut saisir, dans les formes du référé, le juge aux affaires familiales pour qu'il statue comme juge du fond, il peut également saisir ce juge en référé pour qu'il prenne, à titre provisoire, toutes mesures que justifie l'existence d'un différend en cas d'urgence ou qu'il prescrive les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour prévenir un dommage imminent ou faire cesser un trouble manifestement illicite et que, dans tous les cas, le juge aux affaires familiales règle les questions qui lui sont soumises en veillant spécialement à la sauvegarde des intérêts des enfants mineurs ».

Cependant, elle n’est que trop rarement mise en place par les juridictions.
Ainsi, en 2012, elle n’était mise en place que dans 21 % des divorces et 11 % pour les parents non mariés. Dans 80 % elle est mise en œuvre en cas d’accord des parents. Ces statistiques révèlent aussi le choix des parents qui ne la sollicitent pas forcément.

Faut-il que les parents s'entendent bien ?

Il est souvent imaginé que la garde alternée nécessite une bonne entente entre les parents.
Si cette bonne entente est souhaitable, et ce quel que soit le mode de garde, elle ne constitue pas une condition du bon fonctionnement d’une garde alternée et de l’épanouissement des enfants. Ainsi, certains juges estiment d’ailleurs, que l’alternance de la résidence met les deux parents à égalité et les oblige à prendre leur responsabilité vis-à-vis de l'enfant.

Certains estiment en outre que la garde alternée a nécessairement pour effet de favoriser l’apaisement des tensions conjugales entre les parents.
Cependant ces jurisprudences ne sont pas partagées par toutes les juridictions. Certains juges aux affaires familiales estiment que l’existence d’un consensus est nécessaire pour mettre en œuvre une garde alternée épanouissante pour les enfants. Une telle décision est compréhensive dans son principe, mais elle peut conduire le parent qui s’y oppose à simplement rompre le dialogue avec l’autre parent pour ainsi obtenir gain de cause au préjudice de l’intérêt de l’enfant.

Une garde alternée est-elle toujours possible ?

Bien sûr il faut pour parvenir à une garde alternée heureuse que les conditions soient réunies.

Ainsi il faut que la géographie des domiciles des deux parents le permette. Il est évident qu’un trop grand éloignement est incompatible avec la mise en œuvre de la résidence alternée. Elle est difficilement une solution profitable à l'enfant en cas d'éloignement important des domiciles des deux parents.

Les conditions d’hébergement doivent également être considérées. En toutes hypothèses il faut et est souhaitable que le ou les parents qui sollicitent cette garde alternée précisent en quoi la mise en place de la garde alternée est bénéfique pour l’enfant. Il faut préciser en fonction de son âge, de sa scolarité de ses activités…

L’intérêt de l’enfant prime en effet celui des parents.

Une garde alternée provisoire ?

Le second alinéa de l'article 373-2-9 offre la possibilité aux parents et au Juge aux Affaires Familiales de mettre en place une mesure d'alternance de manière provisoire.